本案中渣打银行委托理财格式合同“风险提示”从程序上应当由受托人向委托人进行风险提示后,由委托人亲笔抄录,从而体现银行作为受托人的风险提示义务,以及客户作为委托人的审慎注意义务。本案“风险提示”抄录系在上诉人吴其傅口头授权下,由银行人员代为填写,吴其傅随后在该页文本上签字确认该委托行为而完成的。尽管银行工作人员这一做法不符合工作要求,在履行提示风险的程序性义务上存在一定瑕疵,但未达到违反告知义务的严重程度。上诉人吴其傅的签字确认,亦表明其在缔约时已认识到该委托理财产品存在一定的商业风险。
三、从商主体的审慎注意义务出发,原告不能以重大误解或显失公平为由主张撤销合同
商法是为精于识别自己的利益、竭力追求经济利益最大化为目的的商人设计的。商人被推定为在商务活动方面是有能力、有经验的。因此,对于商人,对意思表示瑕疵的救济,较之民法,相对较弱。原因在于,商法的宗旨有别于民法,在于保障商事交易快速、有效进行,不能允许商人借口合同瑕疵而主张合同无效,进而规避合同责任的法律缝隙。由此,商法强加于商人以谨慎责任,商人不可以因缔约时的疏忽或其他原因而任意提出撤销合同、违约责任的减免等,以敦促商主体更加认真负责地履行自己的行为,加强对商业风险的评估与防范,从而营造一个有效率的市场秩序。
(一)原告不能以重大误解为由主张撤销合同
根据《合同法》和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第71条,笔者以为重大误解的构成要件为:必须是表意人因误解而为意思表示;重大误解的内容应为表意人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识;表意人的错误认识与其意思表示之间存有直接的因果关系;表意人的误解程度须为重大,并非一般程度的误解。权利的行使期间应依《合同法》第五十五条之规定,为一年之内。
当事人意思发生错误而主张撤销合同时,法律应采取何种态度?是原则上应当允许撤销,还是原则上不允许撤销但在例外情况下方可撤销?对此存在两个相互对立的理论。一是意图理论,根据这一理论,合同义务只是因为义务方意图约束自己才可以执行,因此最为关键的是当事人的意图是真实的,如果由于失误而为同意,错误的一方可以主张撤销。另一个理论是信赖利益理论,即一个公开表达其意见的人必须承担他对环境错误估计的风险,他当然可以使对方同意合同只有在他预期是正确的情况下才有效,但在缺乏对方同意的情况下,他受自己所为意思之约束。因此,只有在极例外的情况下,也就是只有在有理由认为对方对合同有效性的依赖的确不值得保护时,才允许一方当事人因错误而撤销。
在此问题上,和法国、德国的民法典相比,普通法的理念无疑更接近于市场经济的本质。普通法更关注对于合理地信赖当时情形下的意思表示的一方进行保护,它是商人的法律,而不是农民的法律。发生意思表示错误的情况下,错误一方急于撤销该合同,但是另一方却依赖于合同的有效性,他有需要对其依赖进行保护的相应利益,这些利益之间需要平衡。交易安全和法律确定性要求,除非有特别的理由支持撤销,否则应当对另一方当事人对合同的依赖予以保护。这也有助于保证商事交易的安全和有序运转。因此,如果片面理解我国《合同法》第五十四条的规定,将导致重大误解时合同的可撤销性变成为一项普通规则而不是例外或严格限制的情况。那种做法忽视了对当事人信赖利益的保护,与现代合同法的发展趋势存在差距。
在银行委托理财合同的签订过程中,委托人能否做出符合内心意愿的意思表示,一方面依赖于银行进行全面、准确的信息披露,另一方面依赖本人应承担的审慎注意义务。本案中,委托人做过《个人理财适应性测试》,该测试能够证明委托人足以认知自己的行为并意识到该行为的后果,且受托人给予了委托人较为合理的确认其行为有效性的思考时间,委托人并未在此时间内提出异议。委托人以重大误解主张撤销合同难以成立。
(二)原告亦不能基于显失公平请求法院撤销合同
我国法律对显失公平的规定标准过于抽象,缺乏合理的构成要件,在适用过程中难以把握。合同当事人草率订立合同,后因交易不成功,或者一方当事人不愿履行合同义务,便以权利义务明显不对等、显失公平为由要求撤销合同。市场经济的风险属性要求合同法应重在为当事人提供公平的交易规则、交易秩序,而非直接为当事人订立公平合理的合同。商事审判应当尊重商人意思自治,注重维护商事秩序的稳定性,不能滥用显失公平制度,对商事活动滥加干涉。因而,应当对显失公平的适用范围加以界定,合同只要结果不公平,就作为显失公平合同,将会使许多不属于显失公平的合同也被作为可撤销合同处理,甚至滥用显失公平制度,人为地排除一些本属正常的市场风险。因此,判断合同是否因显失公平而能否被撤销,应当从主观要件与客观要件、实质要件与程序要件全方位进行考量。重点需要把握两点:一是权利、义务是否存在明显不对等,主要从合同的内容和履行结果两方面加以评判。二是获利一方主观上有无利用自己的优势或他方无经验的恶意。其中,权利义务的明显不对等导致合同存在实质不公平,是从客观和实质要件出发;获利方主观上有无恶意,则是从主观和程序要件出发。
本案所涉的到期保本型理财产品,其收益结构、提前赎回的计算方法等内容,没有导致该项投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡,更无免除受托人过错责任和主要义务的违法条款,因而格式合同内容本身并不存在实质的不公平。就商业银行是否恶意利用客户的不知情及无经验而言,笔者认为亦不存在。理由在于:“一方当事人主观上利用自己优势或他方无经验”的司法认定,应作严格限制。因交易的双方由于经济条件、政治地位或交易身份的不同,优劣势之分总是相对存在,认定时应结合合同内容分析,一方当事人所有的优势是否足以迫使对方接受不利条件而签约,也即优势是否是合同得以签订的重要原因。至于无经验,应限于欠缺一般的生活经验或交易经验,不包括欠缺特殊经验。任何一个主体在进入交易程序之前,应当了解有关标的物的一些重要信息,为参与交易作好准备。如果认可当事人可以无特别经验为由申请撤销合同,必然会放纵一些人不作任何准备,轻率交易,后因交易对自己不利而以显失公平为由请求撤销或变更合同,最终将导致市场交易秩序的不稳定,破坏交易安全。3本案商业银行代替客户抄写风险提示,虽有瑕疵,但最终确认仍需吴其傅本人签名。本案上诉人吴其傅作为风险投资者,应当具备基本的审慎,尤其在签名确认某项具有权利义务内容的文件时,更应有合理的谨慎。